문) 갑은 을녀와 협의이혼을 하면서 미성년자인 아들 丙의 친권을 甲으로 하기로 협의하였는데, 甲이 갑자기 교통사고로 사망하였으며 그 손해배상금을 교통사고의 가해차량이 가입한 보험회사로부터 수령하여야 하는바, 미성년자 丙은 조부모가 양육하고 있고 乙은 재혼하였으므로 이러한 경우 위 손해배상금은 누가 수령하여야 하는지요?

답) 위 사안의 경우 甲의 사망으로 아들 丙은 甲의 피해자에 대한 손해배상청구권을 단독으로 상속받게 되었습니다.
그러나 丙은 미성년자로서 법률행위 무능력자이므로 손해배상금의 적법  한 수령은 丙의 법정대리인이 하여야 합니다.
미성년자의 법정대리인은 친권자·후견인 순으로 결정되고(민법 제911조, 제928조), 그 일순위권자인 친권자는 미성년자의 부모가 됩니다(민법 제909조). 따라서 일견 미성년자 丙의 모(母)인 乙이 친권자로서 丙의 법정대리인이 된다고 할 수 있으나 乙과 甲이 이혼하면서 甲을 단독친권자로 협의결정한 이상 乙의 친권은 소멸하고 나아가 단독친권자였던 甲이 사망하였으므로 친권자가 없는 상태가 되어 후견이 개시되는 것이 아니냐 하는 문제가 제기될 수 있습니다.
이에 관하여 비록 하급심이긴 하나 판례는 “협의이혼시 부모의 일방이 친권을 행사할 자로 지정된 경우, 다른 일방이 가졌던 친권은 그 행사가 정지될 뿐이고 친권자로 지정되었던 일방이 친권을 행사할 수 없게 되면 정지되었던 타방의 친권행사가 당연히 부활된다.”(서울지법 1994. 5. 10. 선고 93가합81276 판결)라고 하였고, 호적예규 역시 “친권자로 지정된자가 사망·실종선고·대리권가 관리권의 상실(사퇴)로 인하여 친권을 행사할 수 없는 경우에도 다른 부 또는 모가 있는 때에는 후견이 개시되지 않으므로 후견개시신고를 할 수 없다.”라고 하고 있으며(1991. 5. 1. 호적예규 제449-1호), 또한 미성년자의 부(父)가 사망한 때에는 그에 대한 친권은 그의 생모(이혼, 친가복적, 재혼여부를 불문함)가 행사하게 되는 것이다‘라고 하고 있습니다(1992. 9. 29. 법정 제1671호, 1993. 9. 8. 법정 제1779호).
따라서 위 사안의 경우 甲의 손해배상금(위자료 포함)및 丙의 위자료는 을이 친권상실 또는 재산관리권의 상실사유가 없다면 미성년자 丙의 법정대리인으로서 乙이 수형하여야 할 것이고, 다만 甲의 부모의 고유의 위자료는 그 부모가 수령하여야 할 것입니다.