(문) 저는 아버지의 유산을 어머니, 형제 2명과 공동으로 상속하였습니다. 얼마 전 등기부등본을 확인해 보니 형님이 자기 지분에 근저당권을 설정하고 돈을 차용하였습니다. 공동상속인의 동의를 얻지 아니한 형님의 행위가 적법한지요?

(답) 공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리의무를 승계하지만, 분할할 때까지는 상속재산을 공유로 한다고 규정하고 있습니다(민법 제1007조).

 한편 상속재산의 공유의 성질에 관하여 합유설과 공유설이 있습니다.
합유설에 의하면, 상속지분은 합유가 되어 개개의 상속재산에 대한 지분은 처분이 불가하며, 채권채무는 분할될 때까지 공동상속인에게 연대적으로 귀속됩니다. 공유설에 의하면, 각자 개개인의 상속재산에 대하여 상속분에 따라 물권적 지분을 가지고 그 지분을 양도하거나 용익물권의 설정도 가능합니다.

  합유설은 상속인의 의사에 충실하는 것이 되며, 공유설은 제3자의 거래안전보호를 목적으로 하고 있습니다. 위의 두 학설에서 우리 민법은 상속을 가산의 승계로 보지 않고, 개인적으로 각 상속인에게 재산이 취득되는 원인으로 보기 때문에 공유설이 다수설이며 판례의 태도이기도 합니다.

  따라서 상속재산을 공유로 본다면 공유는 공유지분의 처분을 공유자의 자유의사에 맡기기 때문에 형님의 저당권설정행위는 적법하다고 볼 수 있습니다.