문) 저는 수 년전 의류도매상을 하면서 의류의 외상거래에 대한 채무를 담보하기 위해 의류회사에 근저당권을 설정하여 주었습니다. 그 후 의류도매상을 정리하면서 의류회사에 대한 채무전액을 변제하였으나 근저당권을 말소하지 않았습니다. 최근에 근저당권이 설정된 부동산을 처분하려고 근저당채권자인 의류회사에 연락하였으나, 그 의류회사는 사업부진으로 최근에 폐업하였다고 합니다. 저는 채무변제에 대한 아무런 근거도 가지고 있지 아니한데 이 경우 대처방안은 없는지요?

답) 위 사안과 같이 상당기간이 경과하여 채무전액에 대한 변제사실을 입증하기 곤란한 경우에는 채무변제를 원인으로 하여 근저당권의 말소를 구하기는 어려울 것으로 보입니다. 그러나 민법 제163조 제6호에서는 물품대금의 소멸시효기간은 3년이라고 규정하고 있고, 같은 법 제369조에서는 “저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다“고 규정하고 있습니다.
이와 관련하여 판례는 “저당권은 그 피담보채권을 물적으로 보증하기 위하여 설정하는 것이므로 그 피담보채권이 존재하지 아니한 때에는 그 저당권설정등기는 원인무효라고 아니할 수 없고, 변제 또는 소멸시효 등에 의하여 소멸된 때에는 담보물권의 부종성에 의하여 그 저당권설정등기 역시 원인이 없는 것이라고 해석하여야 할 것이며, 채무자가 채권자를 상대로 그 피담보채권부존재확인청구소송을 하여 그 피담보채권이 부존재한다는 확정판결이 있었다면 채무자는 실체법상에 있어서 채권자에 대하여 그 채무가 존재하지 아니한다는 사실을 주장·항변할 수 있고, 물상보증인인 저당권설정자는 담보물권의 부종성에 의하여 위와 같은 채무자의 항변사유를 원용할 수 있다고 해석하여야 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 1969. 3. 18. 68다2334판결).
따라서 귀하는 의류회사의 내부적 사정으로 근저당권말소등기절차에 대한 협조를 받기 어렵고 의류회사에 대한 채무의 변제사실을 입증할 수 없다 하더라도 피담보채권의 시효소멸을 이유로 저당권말소이행청구소송을 제기하여 근저당권을 말소할 수 있을 것으로 보입니다.