문) 저는 채무자에게 금전을 대여하였으나 채무자가 자신의 유일한 부동산을 그의 처에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료해 주었으므로 사해행위취소소송을 제기하고자 합니다. 그런데 위 부동산에는 채무자의 다른(제3의) 채권자가 위 부동산의 시가를 초과하는 피담보채권액을 담보하는 근저당권을 설정해 두었습니다. 이 경우에도 일반 채권자가 제가 사해행위취소를 구할 수 있는지 알고 싶습니다.

답) 민법 제406조 제1항의 규정에 따라 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요건으로 하며, 또한 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 수익자, 전득자(수익자로부터 다시 그 재산을 취득한 자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있는 것이므로, 채무자에게 채권자를 해하는 의사가 있더라도 수익자가 그러한 사실을 알지 못하는 때에는 채무자의 행위를 취소할 수 없습니다.
그런데 저당권의 피담보채권액이 담보부동산의 가액을 초과하고 있는 경우, 채무자의 당해 부동산양도행위가 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위가 되는지에 관하여 판례는, “저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는 바, 여기서 피담보채권액이라함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 2000다42618판결).
따라서 위 사안에서 제3의 채권자의 피담보채권액이 위 담보부동산의 시가를 초과한 경우라면 일반채권자인 귀하로서는 채무자의 부동산양도행위를 채권자취소의 대상이 되는 사해행위라고 하여 그 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다.
심규환 법무사