문) 저는 채무자에게 금전을 대여한 후 이에 대한 승소판결을 받았는데, 그 채무자는 자신의 유일한 재산으로 근저당권이 설정된 부동산을 타인에게 매도하면서 매수인이 위 근저당채무를 인수하는 조건으로 소유권이전등기를 하였습니다.
그 후 매수인은 위 근저당채무를 변제한 후 근저당권을 말소시켰습니다. 그런데 그 타인은 제가 채무자로부터 위 대여금을 받지 못하고 있다는 것을 잘 알고 있었는데,
이런 경우 제가 구제받을 방법은 없는지요?

답) 민법 제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다.
그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다.
따라서 귀하의 경우에도 매수인도 채무자가 귀하의 채무를 변제하지 아니하고 위 부동산을 처분한다는 사실을 잘 알고 있었다면 귀하는 매수인을 상대로 사해행위취소의 소송을 제기할 수 있습니다.
그런데 판례는 “저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 여러 건의 저당권이 설정되었다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수 밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 11. 2001다64547판결).
따라서 귀하는 매수인을 상대로 위 매매계약 전부를 취소하여 소유권이전등기말소청구를 하여서는 아니되고, 위 매매계약 일부의 취소와 그 가액의 손해배상을 청구하여야 할 것으로 보입니다.